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Einleitung und Gang der Untersuchung35Teil 1: Das interdisziplinäre Umfeld des Netzausbaus in derTelekommunikation40Kapitell: Grundlagen der NachrichtentechnikA. Grundlinien der TelekommunikationI. Telekommunikation und Telekommunikationsnetzenach dem TKGII. Charakteristika von TelekommunikationsnetzenIII. Verschiedene NetzartenIV. Die Signal- und Datenübertragung inTelekommunikationsnetzenB. Die Ebenen der Festnetz-InfrastrukturI. Das Anschlussnetz1. Der kupferbasierte Anschlussbereicha) Übertragungsverfahren auf einem kupferbasiertenMediumaa) Nachrichtenübertragung im hergebrachtenPSTNbb) Integrated-services Digital Networks (ISDN)cc) Digital Subscriber Line (DSL)b) Der Makel von Kupfer als Übertragungsmediumaa) Signaldämpfungbb) Effekte des Über- und Nebensprechens2. Der Einsatz von Glasfasern im Anschlussbereicha) Vorteile der Glasfaser gegenüber Kupferleiternb) Szenarien des Glasfaserausbaus im Anschlussnetzaa) Fiber to the Curb (FTTC)(1) VDSL2(2) VDSL2-Vectoring(a) Signifikante Steigerungen derÜbertragungsraten(ß) Immanente technologiebezogeneExklusivität(y) Bilanz: Zwiespalt des 860606162
(3) Evolutionen des Vectoring (SuperVectoring/G.fast)(4) Sonderfall: Hauptverteiler-Nahbereiche(a) Struktur der HVt-Nahbereiche(ß) Vectoring-Einsatz in Nahbereichenbb) Fiber to the Building (FTTB)cc) Fiber to the Home (FTTH)dd) Auswirkungen auf die herkömmlicheAnschlussnetzstrukturc) Der technologische Übergang zu NGN und NGAaa) Next Generation Networks: Paketvermittlungbb) Next Generation Access: Glasfasern nahe denEndnutzernd) Architekturen und Topologien vonGlasfasernetzenII. Das KonzentratornetzIII. Das KernnetzC. Vergleichender Exkurs: Das KabelnetzI. UrsprungII. FunktionsweiseIII. Eigenschaften der Kabelnetze1. Restriktionen als „Shared Medium“2. Schmales Frequenzband zum Daten-Upload3. Fehlende Regulierung der KabelnetzbetreiberKapitel 2: Ökonomische und regulatorische Grundlagen der TKWirtschaftA. Das natürliche Monopol im TK-SektorI. Grundzüge von Markt und WettbewerbII. Der inhärente Effizienzdruck des WettbewerbsIII. Das Marktversagen infolge natürlicher Monopole1. Die Theorie natürlicher Monopole2. Das Ausbeutungs- und Missbrauchspotential desMonopolisten3. Unterschiede eines Monopols gegenüber Oligopolund DuopolB. Die Regulierung natürlicher MonopoleI. Paradigmenwechsel in der ökonomischen TheorieII. Aufgabe und Funktion der Regulierung1. Netzbezogener Regulierungsbegriff2. Wettbewerb als Ziel der 081818182838485878888909091
3. Effizienz als Schlüssel der RegulierungIII. Entwicklungsstufen der TelekommunikationsRegulierung1. Erste Phase: Privatisierung undLiberalisierung2. Zweite Phase:Wettbewerbsförderung3. Dritte Phase: Auf- und Ausbau hochleistungsfähigerNetzeC. Investitionen in hochleistungsfähigeTelekommunikationsnetzeI. Nutzerverhalten und Datenaufkommen seit derEtablierung des Internets1. Prognostizierte Entwicklunga) Datenintensive Applikationenb) Künftige Anforderungen an Internetanschlüsse2. Verfügbarkeit und Angebotsstruktur in DeutschlandII. Gesamtwirtschaftliche Vorteile hochleistungsfähigerNetzeIII. Entscheidungsparameter privatwirtschaftlicherNetzinvestitionen1. Hohe Investitionskosten fürTelekommunikationsnetze2. Penetrationsrate und Zahlungsbereitschaft derEndnutzer3. Auswirkungen des regulatorischen Umfelds aufInvestitionena) Gefahr des sog. „Trittbrettfahrens“b) Weitere Faktoren nebenRegulierungsentscheidungenIV. Begriffsbestimmungen verbesserterTelekommunikationsnetze1. „Netze der nächsten Generation“ nach EUSekundärrecht2. „Hochleistungsfähige Netze der nächsten Generation“nachTKGa) Bedeutung und Abgrenzung von„Breitbandnetzen“b) Maßgebliche Übertragungsratenc) Erfasste Ausbauszenariend) Vectoring als „hochleistungsfähiges Netz dernächsten 6107108109109111112112114115116
Kapitel 3: Die Vorleistungsprodukte im VectoringZugangskonglomeratA. Der Zugang zum TeilnehmeranschlussI. Vollständig entbündelter Zugang zumTeilnehmeranschluss1. Bedeutung der physikalischen Entbündelung2. Vorteile eines Zugriffs auf den „blanken Draht“3. Mögliche räumliche Orte der Entbündelunga) Teilabschnitte der TALb) Schaltverteiler im ländlichen Raumc) Entbündelung bei glasfaserbasierten AnschlüssenII. Gemeinsamer Zugang zum TeilnehmeranschlussIII. Annexleistungen des TeilnehmeranschlussesB. Der Bitstrom-ZugangI. Charakteristika und Funktionsweise: Virtueller ZugangII. Die unterschiedlichen Arten des Bitstrom-Zugangs1. Das OSI-Referenzmodell2. Unterscheidung anhand der OSI-Schichtena) Das Ausmaß eigener Infrastrukturen derBitstromnachfragerb) Möglichkeiten der Qualitätsdifferenzierung durchBitstrom3. Layer-3-Bitstrom-Zugang (IP-Bitstrom)a) Datenübergabe an 73, künftig 12 Breitband-PoPsb) Restriktionen der layer-3-Zugangsnachfrager4. Layer-2-Bitstrom-Zugang (Ethernet-Bitstrom)a) Zugang an den 899 BNG-Standortenb) Funktionalitäten des layer-2-Bitstroms5. VULA als Mixtur aus Bitstrom- und TAL-Zuganga) Bedeutung und Hintergrundb) Technische Funktionsweise von VULAaa) Vorteile einer virtuellen Entbündelung derAnschlussleitungbb) Begrenzte Kontrolle der Zugangsnachfragerc) VULA im Vergleich mit dem entbündelten TALZugangaa) Besondere Bedeutung des VULAÜbergabepunktesbb) Funktionalitäten im Vergleich zum 44145
d) Die Bedeutung von VULA für die VectoringRegulierungIII. Zwischenfazit: Keine vollständige Rekompens des TALZugangs durch BitstromC. Das ResaleD. Vorleistungsbedingte Förderung verschiedenerNetzwettbewerbsartenI. Der sog. „Infrastrukturwettbewerb“1. Interpretationsversuche im Schrifttum2. Eigene Stellungnahme; Bloße Symbolik der sog.„ladder of Investment“II. Die Abgrenzung von Infrastruktur- gegenüberDienstewettbewerbIII. Vergleichende Klassifikation regulatorischerVorleistungsprodukte1. TAL und Resale für Infrastruktur- undDienstewettbewerb2. Bitstromzugang als „Brücke“E. Quintessenz: Das immanente Spannungsverhältnis il 2: Friktionen des Vectoring mit dem TK-Regulierungsrecht160Kapitel 4: Das normative Umfeld der Vectoring-RegulierungA. Vectoring als Problem der ZugangsregulierungI. Die DT als Adressatin von ZugangsverpflichtungenII. Zugangsverweigerungsrechte der DT zugunsten ihrerWettbewerberIII. Konsequenz: Modifikationen derZugangsverpflichtungenB. TAL und Bitstrom im Gefüge desMarktregulierungsverfahrensI. Marktdefinition und Marktanalyse als Ausgangspunkt1. Die Märkteempfehlung der EuropäischenKommissiona) TAL 8c Bitstrom in den Empfehlungen 2003und 2007b) Absatzbewegungen durch die Märkteempfehlung2014aa) Der TAL-Zugang nach Marktkategorie Nr. 3a161162162163164164165166168169170
bb) VULA als Bestandteil von MarktkategorieNr. 3acc) Bitstromzugang gemäß Marktkategorie Nr. 3bc) Konsequenz der Märkteempfehlung 2014 für dasVectoring2. Die Leitlinien der Europäischen KommissionII. Auferlegung und Widerruf der (abstrakten)Regulierungsverfügung1. Inhalt und Funktion einer Regulierungsverfügunga) Katalog der Zugangsverpflichtungenb) Verwaltungsaktgebot einer Regulierungsverfügung2. Konsequenz: Abgestuftes Zugangskonglomerat fürdas Vectoringa) Trennung der Zugangsverpflichtungen von TALund Bitstromb) Konnex beider Vorleistungen für das VectoringIII. Abhilfemaßnahmen1. Zugangsverpflichtungen zum Netz desmarktbeherrschenden Betreibers2. Flankierendes StandardangebotIV. EntgeltregulierungC. Die multipolare Zugangsnorm des § 21 TKGI. Grundnorm des § 21 I S. 1 TKG1. Reichweite und Auferlegungsvoraussetzungen2. Multipolare Abwägung kollidierender Interessen3. Die Wechselbezüglichkeit des VectoringII. Zugangsverpflichtungen gemäß § 21 II TKGIII. „Soll“-Zugangsverpflichtungen gemäß § 21 III TKG1. Ermessensbegrenzung der Zugangsverpflichtungen2. Vereinbarkeit mit Richtlinienrecht3. Eigene Stellungnahmea) Gestuftes Verfahren der Marktregulierungb) Die Bedeutung der Verhältnismäßigkeit in einermultipolaren Abwägung4. Folge der Unionsrechtswidrigkeit des § 21 III TKGa) Bedenken gegen eine richtlinienkonformeAuslegungb) Hinreichender 187188189190191192193193195
5. Konsequenz: Vollständiges Ermessen bei Auferlegungund Widerruf1 96D. Materielle Vorgaben der TAL-Zugangsverpflichtung196I. Bedeutung der Regulierungsziele des § 2 IITKG für dasVectoring1971. Stellenwert der Regulierungsziele im TKG1972. Steuernde Funktion als „Leitprinzipien“ derBundesnetzagentur1983. Betroffene Regulierungsziele durchdas Vectoring199a) Wahrung der Nutzerinteressen200b) Chancengleicher Wettbewerb201c) Beschleunigter Ausbau hochleistungsfähiger Netzeder nächsten Generation2024. Rangverhältnis der Regulierungsziele203a) Keine alleinige Fokussierung auf Wettbewerb204b) Verknüpfung von Wettbewerb undEndnutzerinteressen205c) Interdependenz der Regulierungsziele206d) Fazit: Kein Rangverhältnis der Regulierungsziele2075. Möglichkeit einer Zielpriorisierung in Konfliktfällen208a) Unterschiedliche Wesensart gegenüber bloßenPlanungszielen209b) Priorisierung als Notwendigkeit jeder Abwägung210c) Das gänzliche „Wegwägen“ von Regulierungszielenals Grenze2116. Ergebnis212II. Die Regulierungsgrundsätze gern. § 2 III TKG2121. Materieller Regelungsgehalt und Prägekraft2132. Relevante Regulierungsgrundsätze für das Vectoring2143. Verhältnis zu den Regulierungszielen undAnwendungsgebot2154. Konsequenz: Untergeordnete Bedeutung alsRandbedingungen216III. Die Abwägungsdirektiven des § 21 I S.2 TKG2171. Konkurrierende Einrichtungen2182. Berücksichtigung verfügbarer Kapazitäten219a) Bedeutung im Zusammenhang mitAusbauverpflichtungen220b) Das EuGH-Urteil in der Sache TDC/Teleklagenaevn221
c) Konsequenzen für das VectoringZugangskonglomerat2233. Anfangsinvestitionen unter Berücksichtigung derInvestitionsrisiken224a) Vorreitervorteile des investierenden Unternehmens 224b) FTTC-Hybridmodell als Grenzfall2254. Langfristige Wettbewerbssicherung im Bereich derInfrastruktur226IV. Folgerungen für die Einschränkbarkeit des TAL-Zugangs2271. Die Gewichtung des Infrastrukturwettbewerbs imTKG229a) Meinungsbild229b) Eigene Stellungnahme230aa) Auslegung der TK-regulierungsrechtlichenVorgaben230bb) Gleichgewichtiges Nebeneinander derZugangsformen231cc) Der technische Fortschritt am Beispiel voncall-by-call und preselection232dd) Begrenzung auf ausschließlich „effizienteInvestitionen“233c) Folge: Kein Vorrang desInfrastrukturwettbewerbs2352. Investitions- und Vertrauensschutz derZugangspetenten235a) Rechtsstaatlicher Hintergrund236b) Eigene Stellungnahme237aa) Periodische Überprüfüng derRegulierungsbedürftigkeit237bb) Vectoring als Sinnbild der Dynamik des TKSektors238cc) Berechtigte Zugangsinteressen derWettbewerber239c) Fazit: Schonender Übergang bei Änderungen derRegulierungspraxis241E. Letztentscheidungsbefugnis im Rahmen des § 21 TKG241I. Grundlagen administrativer Entscheidungsspielräume2431. Ermessen2432. Unbestimmte Rechtsbegriffe mitBeurteilungsspielraum2443. Planungsermessen246
II. Die Figur des „Regulierungsermessens“ im Rahmen des§ 21 TKG1. Normstruktura) Finalität durch die Bezugnahme aufRegulierungszieleb) Koppelung von Tatbestand und Rechtsfolge2. Anlehnung an das Planungsermessena) Unterschiede zwischen Regulierung und Planungb) Parallelen zum Planungsermessenc) Konsequenz: Lediglich anlehnende Typisierung3. Beurteilungsermächtigunga) Prognoseentscheidung in einem dynamischen undkomplexen Umfeldaa) Letztentscheidungsbefugnis in volatilen TKMärktenbb) Sachkunde und Erfahrungswerte derBeschlusskammerb) Die Beschlusskammern als besonderes Organaa) Weisungsfreiheit der Beschlusskammern(1) Weisungsfreiheit im Spannungsfeld desDemokratieprinzips(2) Notwendigkeit der politischenUnabhängigkeit(3) Eigene Stellungnahme: Begrenzung aufdie Fachaufsicht(4) Folgerung für die Vectoring-Regulierungbb) Besonderheiten desBeschlusskammerverfahrens4. Europarechtlich vorgesehenes Regulierungsermessena) Verfahrensautonomie der Mitgliedstaatenb) Unerheblichkeit der europäischenVerbundverwaltung5. Ergebnis: Anerkennung eines 5256257259259260261264265265267267268270Teil 3: Die Regulierung des Vectoring in Deutschland273Kapitel 5: Die Vectoring-Regime der BundesnetzagenturA. Regulierungsoptionen des VectoringI. „Eigentümer-Monopol“1. Ausgewählte Vectoring-Regime nationalerRegulierungsbehörden in Europa276277277278
2. „Rosinenpicken“ als immanente Gefahr desEigentümer-MonopolsII. Unreguliertes „Laissez faire“-ModellIII. „Windhundrennen“ anhand eines „First Mover“MonopolsIV. Folgerungen für die Regulierung des Vectoring inDeutschland1. Besonderheit der TAL in Deutschland2. Regulierungsoptionen im Kräftefeld von Wettbewerbund NGAB. Das Vectoring-Regime außerhalb der Nahbereiche(Vectoring-I)I. Vectoring-Einsatzmöglichkeiten im Überblick1. Rechts- und Planungssicherheit durch „First Mover“Monopol2. Konfliktregeln im Fall der nachträglichenZugangsverweigerungII. Grundsatz des „Windhundrennens“ um dieKabelverzweiger1. Siegerprämierung mittels Vectoring-Liste2. Ersterschließung durch die DTa) Beschleunigter NGA-Netzausbau durch die DTb) Rekompens durch Zugangskonglomerat3. Ersterschließung durch Wettbewerbera) Zugangsverweigerung der DT zugunsten ihrerWettbewerberb) Bitstrom-Obliegenheit der Zugangspetenten4. Ersterschließung mitversorgter KVz einesSchaltverteilerIII. Ausnahme: Nachträgliche Zugangsverweigerung durchdie DT1. Bedeutung einer nachträglichenZugangsverweigerung2. Generelle Möglichkeiten der nachträglichenZugangsverweigerunga) Voraussetzungen im Überblickb) Konsequenz einer nachträglichenZugangsverweigerungaa) Das 75 %-Kriterium der am KVzangeschlossenen 289290291291293294294295296297298
bb) Stärkere Ortsnetzerschließung, auch beiErsterschließungcc) Alternativprodukte und Kompensationen(1) VULA am KVz neben layer-2-Bitstrom(2) Entgeltbestandteile von VULA3. Abwendungsmöglichkeiten undUnzulässigkeitsgründea) Vectoring-Einsatz der Petenten in 75 %-Gebietenb) Unzulässigkeit bei Rückerstattungen von BeihilfenIV.Zusammenfassung des Vectoring-I-Regimes1. Vectoring-Einsatzmöglichkeiten der TK-Unternehmen2. Auswirkungen in der PraxisC. Das Vectoring-Regime im Nahbereich (Vectoring-II)I. Kontroverse und Brisanz von Vectoring im Nahbereich1. Phase-II-Verfahren der Europäischen Kommission2. Unterschiede gegenüber dem Vectoring-I-RegimeII. Besonderheiten der Hauptverteiler-Nahbereiche1. Technologische Spezifika2. Wettbewerbliche Besonderheiten3. Unterschiede zu Kabelverzweigern außerhalb derNahbereicheIII. Novum: „Investitionszusagen“ der TK-Unternehmen1. Bedeutungsgehalt einer sog. „Investitionszusage“2. Hintergrund und juristische Konstruktiona) Die Investitionszusage als hinkenderAustauschvertragb) Absicherung durch Vertragsstrafen im Falle einesVertragsschlussesc) Unwiderrufliches Angebot statt Vertragsschlussmit der Bundesnetzagentur3. Effekte eines Vectoring-Einsatzes aufgrund einerInvestitionszusage der DTIV. Vectoring-Nutzungsmöglichkeiten im Nahbereich1. Auswirkungen der Investitionszusagen auf dasVectoring-II-Regimea) Anerkennung der Mischkalkulation imNahbereichb) Verknüpfung von Regulierungsverfügung 20321322
2. Vectoring-Ausbauberechtigung der DTa) Herleitung der vorrangigen Einsatzmöglichkeitenb) Umfang: Erstmalige und nachträglicheZugangsverweigerungaa) Das Zugangskonglomerat im Nahbereichbb) VULA als „Sprungbrett“ des weiteren NGAAusbausc) Kompensationen bei nachträglicherZugangsverweigerungaa) Kompensationen durch die DTbb) Zugang zu „unbeschalteter Glasfaser nachWahl“3. Vectoring-Einsatz der Wettbewerber im Nahbereicha) Konnex zwischen Einsatzmöglichkeiten undZusage der DTb) Voraussetzung: Stärkere Erschließung desAnschlussbereichsaa) 40 %-Erschließung und über 33 ProzentpunkteVorsprungbb) „Alles oder nichts“-Erforderniscc) Konsequenzen für einen Vectoring-Einsatz derWettbewerberV. Folge des Vectoring-II-Regimes: Weit überwiegenderVorrang der DTKapitel 6: Analyse und Würdigung nach TKGA.Die Paradoxie der Ermächtigungsgrundlage des § 21 TKGI. Partielle Beseitigung des bedeutsamsten TKVörleistungsproduktesII. Regulierungspolitische Sinnhaftigkeit der VectoringTechnologie1. Fortwährende Nutzung des Kupfernetzes2. Wahl des Übertragungsmediums alsunternehmerische EntscheidungIII. Imposantes Verwaltungshandeln in Abwesenheit desGesetzgebers1. Kontrast zur Unbestimmtheit des TKG2. Dynamik und Volatilität der TK-Wirtschaft3. Das Unikum des Vectoring als Herausforderung 9330330331332333335335336338338340341341342344
B. Vectoring-I-Regime außerhalb der NahbereicheI. Allgemeiner Abwägungsmechanismus anhand des § 21TKG1. Abwägung anhand der Regulierungsziele2. Ausgleich zwischen Wettbewerb undhochleistungsfähigen TK-NetzenII. Grundsätzlicher Verteilungsmaßstab einer entbündeltenTAL-Nutzung1. Prioritätsprinzip als sachgerechterVerteilungsmechanismus2. Betreiberübergreifende Einsatzmöglichkeiten desVectoringa) Nutzungsrechte der Zugangspetentenb) Planungssicherheit durch geschützten VectoringEinsatzc) Angemessenheit gegenüber der DT3. Suggestion der „Scheingleichheit“ durch diedominante DT4. Nachweis anhand der Vectoring-Listea) Informationsabschirmung von anderen Bereichenb) Schwacher Schutz durch binnenorganisatorischeVorkehrungenIII. Ausnahmsweise nachträgliche ZugangsVerweigerung in75 %-Gebieten1. Regionalisierung der Regulierunga) Bedeutung und Hintergrundb) Regionalisierung des layer-3-Bitstrommarktes inDeutschland2. Unterschiede der Vectoring-Regulierung3. Vereinbarkeit einer regionalisierten Auferlegung mitdem TKGa) Begrenzung auf problemangemesseneAbhilfemaßnahmenaa) Begünstigung einer duopolistischenAnbieterstrukturbb) Zeitliche Rigidität einer nachträglichenZugangsverweigerungb) Angemessenheit durch Ausnahmecharakter 9350350351352353354355356356356358359359359361362
IV. Zugangskonglomerat anstelle des entbündelten TALZugangs1. Alternativprodukte nach Art derZugangsverweigerunga) Layer-2-Bitstromzugang bei erstmaligerZugangsverweigerungaa) Kein Trittbrettfahren bereits regulierterVorleistungenbb) Wettbewerbssicherung durch layer-2-Bitstromb) KVz-VULA bei nachträglicherZugangsverweigerungaa) Stärkere Anforderungen gegenübererstmaliger Zugangsverweigerungbb) Entgeltliche Berücksichtigung2. Konsequenz: Zulässige Einschränkung desInfrastrukturwettbewerbsV. Vorleistungsobliegenheit nicht-marktbeherrschenderUnternehmen1. Möglichkeiten und Grenzen einer symmetrischenRegulierunga) Zugangsverpflichtungen gegenüberWettbewerbern gern. § 18 I S. 1 und 2 TKGb) Begrenzung der Ausnahmevorschrift auf den Endzu-End-Verbund2. Der „Open Access“-Ansatz im Zusammenhang mitVectoringa) Begriff und Bedeutung von „Open Access“ im TKRegulierungsrechtb) Vorleistungsangebot der Wettbewerber alsObliegenheitVI. Fazit: Ausgewogenes Vectoring-I-RegimeC. Vectoring-II-Regime innerhalb der NahbereicheI. Konstruktion des Vectoring-II-Regimes1. Berücksichtigung sog. „Investitionszusagen“2. Bredouille der Zusage im Kräftefeld von Wettbewerbund 5376378378379380
II. Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge im TKRegu lierungsrecht3821. Gegenstand und Funktion eines öffentlich-rechtlichenVertrages382a) Die Investitionszusage alssubordinationsrechtlicher Vertrag382b) Ausgestaltung als hinkender Austauschvertrag3832. Verbotsvorbehalte öffentlich-rechtlicher Verträge384a) Vertragsformverbot der Beschlusskammer385b) Verbot unzulässiger Vertragsinhalte3853. Eigene Stellungnahme386a) Kein übergreifendes Vertragsformverbot derBundesnetzagentur386b) Die Trennbarkeit zwischen Regulierungsverfügungund Investitionszusage388aa) Zusammenhang zwischen beiden Rechtsakten 389bb) Eigenständige Würdigung imBeschlusskammerverfahren391c) Determinierung des Regulierungsermessens392aa) Unerheblichkeit einer fehlendenAngebotsannahme393bb) Ausweitung des Abwägungsmaterials gern.§21TKG394(1) Breiter Abwägungskatalog des § 21 I S. 2TKG395(2) Notwendige Friktionen durch dieExklusivität des Vectoring396cc) Vereinbarkeit mit dem Leitbild derZugangsregulierung397(1) Investitionsabstimmungen innerhalb vonZugangsverpflichtungen397(2) Unentbehrlichkeit von Verständigungenfür Vectoring400(3) Selbstregulative Elemente derInvestitionszusage401(4) Mischkalkulationen als strategischesKalkül402dd) Ermöglichung mittelbarer politischerEinflussnahme403
ee) Zwischenergebnis: Keine unzulässigeDeterminierung4. Weitere Voraussetzungen der Rechtmäßigkeita) Vereinbarkeit mit dem Koppelungsverbotaa) Erfüllung öffentlicher Aufgaben derBundesnetzagenturbb) Angemessenheit und sachlicherZusammenhangb) Kein Zustimmungserfordernis Dritter5. Fazit: Zulässigkeit eines öffentlich-rechtlichenVertragesIII. Asymmetrische Einsatzmöglichkeiten von DT undWettbewerbern1. Generelle Zulässigkeit limitierender Anforderungengegenüber Wettbewerberna) Hohe Hürden für Zugangspetentenb) Investitionshemmende Fragmentierung derAnschlussbereiche2. Begrenzung intramodalen Infrastrukturwettbewerbsa) Besonderes Nutzungsinteresse der DT imNahbereichb) Interesse der Petenten an fortwährender Nutzungeigener Infrastrukturen3. Einsatzmöglichkeiten in Anlehnung an dieInvestitionszusagea) Zugangskonglomerat statt physikalischer TALEntbündelungb) Begrenzung von Wettbewerb zur Erhaltung derMischkalkulationc) Gewissheit leistungsfähiger Anschlüsse über diekupferbasierte TAL4. Fazit: Noch zulässige, gleichwohl fundamentaleZugangsbeschränkungenIV. Wettbewerbliche Kompensation durch dasZugangskonglomerat1. Tragweite und Bedeutung2. Relevanz des Übergabepunktes einer VULAVörleistunga) Erschwernis der Nahbereichs-KVz-VULA 17418419421422423424425426429429430431
b) Flankierender Charakter vonZuführungsleistungen3. Rechtliche Zulässigkeit der Auferlegung einesalternativen Zugangspunktesa) Contra: Eingriffsintensität gegenüber der DTaa) Behinderung einer effizientenNetzmodernisierungbb) Restriktive Auffassungen in der europäischenVerbundverwaltungcc) Fehlen gefestigter Rechtsprechungb) Pro: Gefahr des Leerlaufens einerZugangsverpflichtungaa) Sentenz des EuGH-Urteils in der Sache TDC/Teleklagenaevnbb) Unerlässlichkeit einer Einzelfallabwägungc) Eigene Stellungnahme: Vectoring alsexzeptioneller Sonderfallaa) Zugangskonglomerat im Interesse der DTbb) Monopolistischer Charakter der Nahbereichecc) Kein pauschaler Vorrang einerEigenrealisierung durch Wettbewerberdd) Interesse der Petenten an alternativemZugangspunktee) Perspektivische Bedeutung von VULA imNahbereichff) Begrenzung auf nachträglicheZugangsverweigerung in Übergangszeitgg) Kompensation der DT durch risikogerechteKostenregelungd) Ergebnis: Regulierungsrechtliche Zulässigkeiteiner Netzanpassung4. Ergebnis: Abwägungsdefizit desZugangskonglomeratsV. Fazit: Defizitäres Vectoring-II-ZugangskonglomeratKapitel 7: Ausgewählte verfassungsrechtliche FragenA. Grundlagen und VorfragenI. Das multipolare Grundrechtsverhältnis der TKZugangsregulierung43343443543643643743 8438440442442443444444445446447448448450454455456
II. Verhältnis von europäischem und nationalemGrundrechtsschutz4571. Wurzeln europäischer Grundrechte4572. Beziehung bei mitgliedstaatlichen Umsetzungs- undVollzugsspielräumen458a) Die Trennungsthese des BVerfG459b) Position des EuGH in Äkerberg Fransson undMelloni460c) Eigene Stellungnahme: Konsequenz für denGrundrechtsmaßstab461aa) Argumente pro et contra462bb) „Umgekehrter Solange-Vorbehalt“ alsdifferenzierende Lösung4633. Zwischenergebnis: Anwendungdes Grundgesetzes464III. Die Grundrechtsfähigkeit der Deutschen Telekom4651. Kriterien bei gemischtwirtschaftlichenUnternehmen4652. Eigene Stellungnahme466IV. Das verfassungsrechtliches Fundament des Art. 87f GG4681. Art. 87f I GG4692. Art. 87f II S. 1 GG470a) Klassifizierung des Wettbewerbsprinzips alsStaatsziel471b) Verhältniszur Gewährleistungsverantwortung4723. Folgerungen für die Netzzugangsregulierung derTelekommunikation473a) Verknüpfung von Gewährleistungsgarantie undWettbewerb473b) Abtrennung des Wettbewerbsgebots474c) Eigene Stellungnahme: Kombination beiderPrinzipien4754. Zwischenfazit476B. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der VectoringRegulierung477I. Schutzbereich des Eigentums4781. Umfang der Eigentumsgarantie4792. Schutz der Investitionsfreiheit480II. Eingriff4811. Paradox: Milderung der TAL-Zugangsverpflichtung alsEingriff481
2. Zugangsverpflichtungen als Inhalts- undSchrankenbestimmungenIII. Rechtfertigung1. Legitimes Ziel: Hochleistungsfähige TK-Netze undWettbewerb2. Geeignetheit der Vectoring-Regime3. Erforderlichkeita) Bestimmung rechtlicher Mittel neben demVectoringb) Alternative Ausgestaltungen der Vectoring-Regimeaa) Windhundrennen außerhalb der Nahbereiche(Vectoring-I)(1) Keine gleiche Wirksamkeit bei alleinigemVectoring-Einsatz der DT(2) Wettbewerbsförderung durch dasWindhundrennenbb) Investitionszusagen im Nahbereich(Vectoring-II)4. Die Angemessenheit als Kristallisationspunkt derRechtfertigunga) Schutzwürdige Interesse der DT an einerModernisierung des Netzesaa) Die besondere Bedeutung des Anschlussnetzesfür die DTbb) Keine Zugangsverweigerungsrechte aufgrundvon Kapazitätsrestriktionencc) Kein Vorrang durch Selbstnutzung undEigenbedarfdd) Folgeb) Die Sozialbindung der kupferbasiertenAnschlussleitungaa) Meinungsbild in Praxis und Schrifttum(1) Die Rechtsprechung von BVerwG undBVerfG(2) Beschlusspraxis der Bundesnetzagentur(3) Auffassungen im Schrifttumbb) Eigene Stellungnahme(1) Berücksichtigung tatsächlicher Umstände(2) Ambivalenz im 491492493494495497497498498499500501501501
(3) Unerheblichkeit unentgeltlichüberlassener Wegerechte(4) Angewiesenheit der Wettbewerber auf dasAnschlussnetzcc) Konsequenzc) Kollidierende Verfassungspositionen derZugangspetentenaa) Schwach ausgeprägtes Eigentumsrecht derZugangspetentenbb) Berufsfreiheit der Zugangspetentencc) Das Abwehrrecht als klassischeGrundrechtsdimensiondd) Die dogmatische Figur der sog.Schutzpflichten(1) Bedeutung und Konstruktion(2) Herleitung durch das BVerfG(3) Wirkungsgehalt einer Schutzpflicht(4) Schutzpflichten zugunsten derZugangspetenten in der TK-Wirtschaft?ee) Eigene Stellungnahme(1) Kein mittelbarer Eingriff in dieBerufsfreiheit der DT(2) Schutzpflichten aufgrund derüberragenden Bedeutung der TAL(3) Kein „Grundrecht auf entbündelten TALZugang“ff) Zwischenergebnis: Achtungder Schutzpflichtd) Konsequenzen für die Angemessenheit derVectoring-Regimeaa) Vectoring-I-Regime(1) Grundsatz des Windhundrennens(a) Zugangsverweigerungsrechte alsAusfluss des Eigentumsrechts(ß) BetreiberübergreifendeEinsatzmöglichkeiten(y) Layer-2-Bitstromzugang alshinreichende Alternative(2) Ausnahme der 519520
(a) Erwehr der DT gegen intermodalenWettbewerbsdruck(ß) Gefahr eines Duopols durch 75 %Kriterium(y) Begrenzung undAbwendungsbefugnis(8) Unerheblichkeit einer funktionellenTrennung für die Rechtfertigung(3) Ergebnis: Verhältnismäßiger Ausgleichbb) Vectoring-II-Regime(1) Weit überwiegende Einsatzmöglichkeitender DT(a) Starke Rechtsposition der DT alsNetzeigentümerin(ß) Zugangsinteressen der Wettbewerber(y) Spannungsfeld zwischenFlächendeckung und Wettbewerb(8) Folge: Konsequenter Vorrang desEigentumsrechts(2) Vorleistungsalternativen imZugangskonglomerat(a) Geringe Kraft der Berufsfreiheit vonWettbewerbern(ß) Rekompens der Petenten alsEmanation der Verhältnismäßigkeit(y) Angemessener Ausgleich beierstmaliger Verweigerung(8) Unzulänglichkeit bei nachträglicherVerweigerung(3) Fazit: Unverhältnismäßigkeit desZugangskonglomeratsIV. Keine Schutzverstärkung durch die Berufsfreiheit der DT1. Eingriff in den Schutzbereich der DT aus Art. 12 I GG2. Rechtfertigunga) Ähnliche Rechtfertigungsanforderungen derArt. 12, 14 GGb) Schwerpunkt des Eigentumsrechts bei derNetzzugangsregulierungc) Ablehnung einer sog. „Schutzbereichsverstärkung“3. 531531533534534535535536537538
C. Gesamtergebnis: Umfassende Bestätigung einfachrechtlicherBefundeTeil 4: Weitere Instrumente der Investitionsförderung neben demVectoringKapitel 8: Risikobeteiligungsmodelle und staatlicheAusbauaktivitätenA. RisikobeteiligungsmodelleI. Charakteristika und Anreizwirkungen vonKooperationen in der TK-Wirtschaft1. Vorteile für den NGA-Netzausbau2. Nachteile und Gefahren einer KooperationII. Normative Vorgaben und Einhegung in § 15a II S. 1Alt. 2 TKG1. Hintergrund und gesetzessystematische Stellung2. Risikobeteiligungsmodelle als selbstregulativeVereinbarungenIII. Arten von Risikobeteiligungsmodellen gern. § 15a II S. 1TKG1. Risikoteilung zwischen Investoren untereinander,Alt. 12. Risikoteilung zwischen Investor undZugangsbegehrenden, Alt. 23. Konsequenz; Nebeneinander von Kartell- undRegulierungsrechtIV. Kartellrechtliche Zulässigkeit1.Kartellverbot gern. Art. 101 IAEUV, § 1 GWBa) Wettbewerbsbeeinträchtigung durchRisikobeteiligungsmodelleaa) Beeinträchtigungen von Infrastruktur- undDienstewettbewerbbb) Vertikale Wettbewerbsbeschränkungencc) Kein Ausschluss bislang unbeteiligterUnternehmenb) Tatbestandsrestriktionen und immanenteSchrankenaa) Förderung zusätzlichen Wettbewerbsbb) Die „Rule of 1552553553554556557557558559
cc) Schrankentransfer der Grundfreiheiten(1) NGA-Netze als „zwingendesGemeinwohlerfordernis“(2) Notwendigkeit einer vertraglichenFixierung2. Legalausnahmen gern. Art. 101IIIAEUV, § 2 GWBa) Verbesserung der Warenerzeugung undtechnischer Fortschrittb) Angemessene Verbraucherbeteiligung undUnerlässlichkeitc) Keine Wettbewerbsausschaltung3. ZwischenergebnisV. Entgeltregu
Kapitel 3: Die Vorleistungsprodukte im Vectoring-Zugangskonglomerat 117 A. Der Zugang zum Teilnehmeranschluss 119 I. Vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss 119 1. Bedeutung der physikalischen Entbündelung 119 2. Vorteile eines Zugriffs auf den „blanken D
